◎蔡文斌 律師、許慈恬 律師
一、問題的提出
民國（下同）107年8月12日，中國人錢瑜來台灣騎自行車環島，遭高雄市的路燈電擊，不幸身亡。錢瑜的父母向高雄市政府工務局養護工程處請求國家賠償。養工處以錢瑜並非我國人民，依國家賠償法（下稱國賠法）第15條「本法於外國人為被害人時，以依條約或其本國法令或慣例，中華民國人得在該國與該國人享受同等權利者為限，適用之。」，因我國與中國並無互惠條約或慣例，爰拒絕賠償。錢瑜的父母遂向台灣高雄地方法院提起國家賠償訴訟。
二、第一審判准
台灣高雄地方法院109年度重國字第3號審理時，認為國賠法第15條有違反兩公約保障人權規定的疑慮，也可能違反我國憲法保障的平等權，遂引用法務部於82年對於此爭議的函釋。按該函釋稱「大陸地區人民」在《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》的脈絡下亦為中華民國人民，且國賠法無禁止大陸地區人民請求國賠的規定，故大陸地區人民於台灣「似應有」國賠法適用。
第一審判准錢瑜父母兩位大陸人民在台灣的巨額國家賠償請求。承審法官繞過國賠法第15條違憲與否的爭議，以一則連主管機關都不確定自己的法律見解正確與否的函釋，草草帶過中國人在本件中是否當事人適格的問題。
三、部會互推諉
第一審審理時，高雄地院曾函詢大陸事務委員會（下稱陸委會），陸委會回函表示，「國家賠償法對於中國大陸地區人民是否適用，並無明文規定，但基於人權保障及人道理念，應適用國家賠償法。」嗣第二審即台灣高等法院高雄分院110年度重上國字第5號於112年2月15日判決，諭知兩造上訴均駁回。判決結果被媒體大肆報導，質疑中國人怎會等同台灣人？陸委會特別澄清，函覆內容從未稱大陸人民是中華民國人民，該會僅表達贊同法務部對國賠法修正草案中的修法精神。
四、分三個層次
本件是否適用國賠法第15條，有三個層次的爭議。第一個層次是「大陸人民是否為中華民國人民」，第二個層次是「中華民國人民於中國是否能夠得到國賠」，第三個層次是「國賠法第15條是否有違人權保障及人道理念而違憲」。任何一個問題的答案為「是」，都能導向本件錢瑜的父母具有請求國賠的當事人適格。
五、第一個層次
第一個層次的爭議，其實是這三個層次中爭論最大、最無解的，實務上不乏正反意見。細繹司法院大法官在釋字第328號解釋，已明確表示「國家領土範圍界定，屬於重大政治問題，不予解釋。」爰高雄地院起初對於此爭議並未擁有明確心證，否則也不必函詢陸委會。然而為何最終會引用法務部於82年發表的見解，進而造成更大爭議，令人無法理解。
六、第二個層次
相對而言，第二個層次「中華民國人民於中國是否能夠得到國賠」，此爭議就容易理解。若中國法院認為中華民國人民屬於中國人民，則中華民國人民於中國當然能夠得到國賠。經查，中華人民共和國國家賠償法第40條規定，「外國人、外國企業和組織在中華人民共和國領域內要求中華人民共和國國家賠償的，適用本法（第一項）。外國人、外國企業和組織的所屬國對中華人民共和國公民、法人和其他組織要求該國國家賠償的權利不予保護或者限制的，中華人民共和國與該外國人、外國企業和組織的所屬國實行對等原則（第二項）。」
由於台灣國賠法未明文禁止中國人請求國賠，在本件出現前，似亦無中國人是否適用我國國賠法的問題，因此即使中國法院認為中華民國人民非屬中國人民，中華民國人民在中國應亦能請求國賠。筆者嘗試以簡體的「台灣人民國家賠償」作為關鍵字在Open Law即中國一民間判決書搜尋系統的微信平台搜尋，顯示有487筆判決文書，雖無法閱覽判決全文，然顯見中國法院應已處理過我國人民在中國請求國賠的問題。
七、第三個層次
第三個層次的爭議「國賠法第15條是否有違人權保障及人道理念而違憲」，高雄地院是有意識到該問題，因此，在判決中提及，「國家賠償法第15條之規定，非無違反兩公約（聯合國一九六六年公民與政治權利國際公約（International Covenant on Civil and Political Rights）及經濟社會文化權利國際公約（International Covenant on Economic Social and Cultural Rights）所揭示保障人權之規定，及憲法對於人權保障及平等原則之疑慮，迭經法律學界及實務界討論。」行政院於110年9月通過的「國家賠償法修正草案」，也認為應落實人權保障，刪除平等互惠原則，代表國賠法15條確實有違憲之虞，應予以修正。
本件問題點在於，高雄地院法官在陳述完第三層次的違憲爭議後，為何不是裁定停止訴訟並聲請釋憲，而是直接不適用該法條？究竟，台灣的普通法院是否擁有法律的違憲審查權？
八、二審的規避
經檢視比對第一審及第二審判決，赫然發覺，上揭第一審判決，有意無意觸及台灣普通法院法官，竟然已有法律的具體違憲審查權。而最令人駭異的是，第二審審理，兩造不爭執事項之一是，「兩造同意以台灣法律規定為準據法，本件有國家賠償法的適用。」於是，普通法院法官的具體違憲審查權爭議，兩造合意巧妙規避。法官有明確適用法律之義務，竟也照准。
九、集中審查制
謹按，我國憲法第171條第2項規定，法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。釋字第371號更說明，若各級法院在審理時確信適用法規牴觸憲法，則應該裁定停止訴訟程序、聲請釋憲，使人民權利獲得充分保障。至於命令牴觸憲法或法律，按照釋字第216號見解，則是賦予普通法院法官在個案中不予適用的權利，然而大法官亦能依人民聲請宣告命令違憲。換言之，我國法律的違憲審查為集中審查，專屬司法院大法官；命令則是分散與集中審查並行。「集中審查」與「分散審查」並無對錯優劣之分，實乃制度設計考量而已。
十、制度的比較
比較法制上，大陸法系國家除早期德國外（詳參施 揚，西德聯邦憲法法院論，台灣商務書館，60年10月初版），法國、義大利，對於法律多採集中違憲審查制度，通常是由單一的憲法法庭行使違憲審查權；美國則是採取分散違憲審查制度，任何審級的法院皆能審查法律或命令是否違憲，而其違憲效力僅是在個案中不予適用該法律或命令，並無通案違憲效果。集中及分散審查制度各有其優缺點，集中審查的優點為統一法律見解，缺點是審查權落於少數菁英手中，可能無法反映憲法多元價值，亦可能淪為「第四審」，使憲法法院與終審法院產生衝突；相對地，分散審查優點為有效率地處理各層面的社會問題、即時保障人民權利，缺點為法律是否違憲因普通法院法官而異，可能令判決結果難以預測、法律見解紛亂。
十一、判決已違法
回到本件國賠案來討論，法務部的函釋，係針對「大陸人能不能聲請國賠」表達見解，雖然當時似針對具體個案做成釋示，然而其內容能夠成為通案性的抽象規範，因此應解為行政規則。按我國現行制度，法院對此有違憲審查權，若認其違憲能夠逕不予適用。相對地，國賠法第15條為法律位階，法院若認其違憲，應聲請聲請憲法法庭判決，而不能僅不予適用，否則構成判決違背法令之事由。在本件，國賠法第15條適用的前提是錢瑜是本國人，就無需討論國賠法第15條的兩個爭議。這也是高雄地院法官最後採取的手段：直接認為錢瑜是本國人，就不用處理國賠法第15條的違憲問題。
然而，從判決字面上看來，似乎並非「不予適用國賠法第15條」，而是「無需適用國賠法第15條」。本件第一審，高雄地院法官就是在行使具體分散的違憲審查，在明知本件存在「大陸人民是否為中華民國人民」和「國賠法第15條是否違憲」兩個爭議後，卻選擇引用法務部的函釋以規避國賠法第15條的適用。本件上訴至高雄高分院後，其對於國賠法第15條的問題就不再提及，直接默認當事人適格而進行實體審理。或許法官認為在本件中行使具體分散的審查權，不予適用國賠法第15條，能夠及時保障原告權利。然而我國現行並非採取此違憲審查制度，本件法官此舉不僅構成判決違背法令，也造成國家人民認定的更大爭議，使判決本身有違憲之虞。
十二、本文的結論
本文的結論是：即使具體分散違憲審查有效率、能夠即時保障人權，有其可取之處，然而在我國尚未改變違憲審查制度之前，普通法院法官應裁定停止訴訟程序，等待憲法法庭判決。如此，雖然可能無法讓個案得到如此迅速的救濟，卻可以讓法律通案性地考量，保障未來適用相同法律的外國人民，同時確保本件判決的合法及合憲性。