◎達拉崩吧斑得貝迪卜多比魯翁
壹、司法院大法官於110年9月10日公布司法院釋字第808號解釋，就社會秩序維護法第38條但書「罰鍰」部分認有違反一行為不二罰原則，宣告違憲且立即失效。
一、聲請背景
本件聲請人為法官，其因審理違反社會秩序維護法案件時認為社維法第38條但書規定使行為人同一行為同時違反社維法及涉嫌違反刑事法律者，除應移送檢察官依刑事法律規定辦理外，仍得依社維法處以罰鍰，違反一行為不二罰原則，而有違憲疑義，並聲請釋憲。
二、本件審查標的為社會秩序維護法第38條但書（下稱系爭規定）有關同一行為同時違反社維法及涉嫌違反刑事法律或少年事件處理法者，除應移送檢察官依刑事法律及少年事件處理法規定辦理外，若其行為應處停止營業、勒令歇業、罰鍰或沒入之部分，仍得依社維法處以處罰。系爭規定是否違反一行為不二罰原則。
三、大法官於解釋理由書中，將系爭規定之法律效果拆解為二部分即「罰鍰」和「停止營業、勒令歇業及沒入」。就「罰鍰」處罰部分，若以體系解釋比較社維法及中華民國刑法規範可知，社維法第三編分則所規範之各種違法行為，原即包含具與刑罰相若之「輕罪」行為，此由社維法第28條所定之量罰審酌事項，亦與刑法第57條所定科刑審酌事項相同可證。此外，依社維法第92條規定，法院受理違反該法案件，除該法有規定者外，準用刑事訴訟法之規定。由此推知，社維法所規範之違法行為及其法益侵害，與同一行為事實之犯罪行為及其法益侵害間，應僅係量之差異，非本質之根本不同。是就行為人之同一行為已受刑事法律追訴並經有罪判決確定者，如得再依系爭規定處以罰鍰，對於行為人有重複處罰情事，違反法治國一罪不二罰原則，為違憲。大法官據此宣告系爭規定就「罰鍰」部分立即失效。
而就「停止營業、勒令歇業及沒入」部分，因其實質目的在排除已發生之危害或防止未來危害發生或擴大，與刑罰之目的有所區別，與法治國一罪不二罰原則尚無違背，故為合憲認定。
貳、個別大法官意見書
一、黃瑞明大法官協同意見書就「無罪判決確定後是否依系爭規定處罰鍰」部分探討，一行為不二罰亦適用於行為人就同意行為已受刑事法律追訴而經無罪判決者，以避免人民獲無罪判決後仍需重新啟動案件而造成司法資源浪費。再者，法官就同一案件於刑事程序與簡易庭程序擇一進行，以避免剝奪法官選擇各項法律效果之權力以及對人民之過度負擔。
二、詹森林大法官協同意見書中對於現行通說採行刑罰與行政罰「量之區別說」提出質疑，認為社維法所定行為仍有許多有別於刑法犯罪行為，而對於多數意見直接以情節輕重而包裹式認定二者本質相同，難以完整評價該行為。詹大法官並進一步提出德國立法例中刑事法庭判處刑事無罪，惟認該行為違反行政秩序罰者，仍得處以罰鍰，而認我國得以援用。
三、黃昭元大法官協同意見書深刻探討重複處罰之類型，並批評本號解釋理由書未明確說明「同一行為」之判別標準，亦未就「二罰」中須排除之第二個處罰究竟為何。此外，一罪不二罰除禁止「實體上重複處罰」外，亦須同時禁止「程序上之重複追訴、審判」。第三，行政罰法第26條得併處其他種類行政罰之意旨與系爭規定有相似之處，惟詹大法官認為行政罰法第26條無一罪不二罰之適用。
四、楊惠欽大法官協同意見書認為系爭規定屬刑罰與罰鍰之競合，並認社維法之裁處過程與刑事實體判決程序不同，故不宜以典型競合論「一事不再理」而為推論。
五、許志雄大法官部分不同意見書則著重於一事不再理與雙重危險禁止之概念區別，並認刑罰與行政罰間無違反一事不再理原則之適用，即便有併罰過苛之情形，則應屬比例原則問題。
六、呂太郎大法官部分不同意見書就刑事無罪判決確定後是否得再處以罰鍰議題探討之，其主張社維法第38條本文屬憲法一罪不二罰之具體展現，一罪不二罰除實體法不受重複處罰以外，亦包含程序上不受重複追訴，以符合刑事程序正義原則。呂大法官另肯認多數意見認定系爭規定中罰鍰具有刑事處罰性質，但有別於多數意見，而認為如同一行為已受無罪判決，基於重複追訴禁止原則，應包含於本號解釋適用範圍內，此外呂大法官進一步就檢察官及少年法院所為處置可能有「類似」法院有罪判決之情形，認為亦有一罪不二罰之適用。
七、林俊益大法官不同意見書就社維法第三編分則各種違法行為具體定性，並認為非全部行為類型均可與刑法「輕罪」行為劃歸同一，並就多數意見「一行為不二罰」與「一罪不二罰」之定義模糊提出檢討。此外，同詹森林大法官等之意見，認為刑事經判處無罪者，仍不得再處以罰鍰。
參、評析
一、目前學界通說就刑罰與行政秩序罰採「量之區別說」，即認為刑罰與行政罰間之區別僅在於倫理非難性高低之差，並無本質上差別。特定行為究應科處刑罰或行政罰手段，屬立法機關之裁量權限，此見解亦由司法院釋字第517號及646號所肯認。惟觀刑罰與行政秩序罰之制度意旨以及採取手段，前者是以處罰侵害他人生命、身體、財產或國家法益，並以生命、自由刑及財產刑為手段，屬「自然犯」；後者則著重國家社會機能之運轉，並以限制或禁止處分、剝奪或消滅資格等處分為手段，具有「法定犯」之特性。從而，本文認為該二制度制裁之特性確有本質不同，應採「質之區別說」，此亦可由本號解釋理由書將系爭規定之法律效果拆解為「罰鍰」及「停止營業、勒令歇業及沒入」部分，並認停止營業等部分無一行為不二罰之適用可證。惟本號解釋之探討基礎乃採量之區別說，故以下均以量之區別說作為探討基礎。
二、刑事無罪或免訴、檢察官不起訴或緩起訴處分及少年法院不付審理等狀況究是否得再處理秩序罰議題，未見大法官於解釋理由書中探討，然個別大法官於意見書中分別就刑事無罪、檢察官有罪認定之處置以及少年法庭處置後，是否得再處以罰鍰認實體上及程序上均有禁止雙重追訴原則適用，而認不得再為處罰，此亦為行政罰法第26條第1項本文之具體展現，本文贊同此結論，但就多數意見認為社維法第三編分則所規範之各種違法行為包含於具與刑罰相若之「輕罪」行為，並疑據此推論屬秩序罰與刑事輕罪必可劃歸屬同一行為，存有疑義，實則，某些秩序罰諸如遺產及贈與稅法第46條屬秩序罰，但該同一逃漏稅之行為應適用稅捐稽徵法第41條，絕非屬刑事輕罪。
三、此外，大法官們均未進一步討論同一行為若由檢察官不起訴或緩起訴時以及少年法庭不付審理時，應如何適用一行為不二罰之原則，就此，本文認為基於程序一事不再理原則及避免雙重訴追原則，該同一行為既業經刑事審理，縱檢察官緩起訴或不起訴或少年法庭不付審理，亦應不得再依系爭規定處罰。