◎郭家祺 律師
三、什麼是「有減少勞工之必要又無適當工作可供安置」—解雇最後手段性
（一）勞動基準法第11條第4款規定，業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，雇主可終止勞動契約。是依該款規定，雇主除須業務性質變更，有減少勞工之必要外，必須雇主又無其他適當工作可供安置時，始得合法終止勞動契約。最高法院民事判決九十八年度台上字第一八二一號可供參照。
（二）依勞基法第11條第4款資遣勞工前，雇主對勞工有「安置義務」，雇主必須於無處可供安置勞工時才可資遣，學說上稱為迴避資遣型的調職
按勞基法第11條第4款後段所稱「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」，明示雇主資遣勞工前必先盡「安置前置義務」，必無處可供安置時，最後不得已才可資遣，學說上稱為迴避資遣型的調職。倘雇主已提供適當新職務善盡安置義務，為勞工拒絕，基於尊重企業經營自主權及保障勞工工作權之平衡，要求雇主仍須強行安置，當非立法本旨（最高法院105年台上字第144號民事判決意旨參照）。此時，雇主依勞基法第11條第4款資遣勞工即屬合法。又所謂「適當工作」，是指與勞工資遣當時的工作條件相當，且屬勞工的能力可勝任者而言，故雇主雖然有其他工作職缺，但是該職缺之工作條件（包括薪資、職級等）顯不相當，或非屬勞工所得勝任者，相對於勞工而言，就不能說是「適當工作」，而責令雇主負安置義務迴避資遣型的調職。
（三）安置適當工作－所謂「適當工作」，是指在資遣當時或資遣前後相當合理期間內，有與勞工受資遣當時之工作條件相當，且屬勞工之能力可勝任並勞工願意接受者而言
按雇主因業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置，得預告勞工終止勞動契約，觀勞基法第11條第4款規定自明。依該條款規定，雇主因業務性質變更而有減少勞工必要，仍應先盡安置勞工義務，必無處可供安置勞工時，始得資遣勞工，此種安置乃為迴避資遣的調職，該所謂「適當工作」，當指在資遣當時或資遣前後相當合理期間內，有與勞工受資遣當時之工作條件相當，且屬勞工之能力可勝任並勞工願意接受者而言。故雇主資遣勞工之際或相當合理期間前後雖有其他工作職缺，惟該職缺之工作條件與受資遣勞工顯不相當，或非該勞工所得勝任，或資遣勞工經相當合理期間後始產生之工作職缺，均難認係適當工作，而責令雇主負安置義務。（最高法院107年台上字第957號民事判決意旨參照）
（四）雇主雖有一部分業務性質變更，但雇主業務有增加而仍須用勞工時，雇主須證明曾有積極持續輔導勞工轉任至其他部門從事工作
按業務性質變更，有減少勞工之必要時，雇主雖可依勞動基準法第11條第4款規定終止勞動契約；惟依該款規定，雇主除須業務性質變更，有減少勞工之必要外，尚須無其他適當工作可供安置時，始得終止勞動契約。是以雇主倘僅因一部經營組織結構調整而減少勞工，但同性質之他部門，依然正常運作，甚或業務增加，仍需用勞工時，則基於解僱最後手段原則，雇主須證明曾有積極持續輔導勞工轉任至其他部門從事工作，並經正當考核程序，卻不能勝任工作，致無其他適當工作可供安置時，始得依勞動基準法第11條第4款規定終止勞動契約。為避免雇主濫用解僱權之流弊，尚不得僅因一部組織結構調整之業務性質變更情狀發生，即任意解僱勞工，否則即與勞基法保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展之立法意旨（勞基法第一條參照）及行使權利應依誠信原則相悖（請參照臺灣高等法院108年重勞上字第2號民事判決意旨）。
（五）應遵守解雇最後手段性原則以保障勞工的工作權，雇主若可利用組織內調職、再教育等相當成本之方式達到經營目的時，應迴避解僱勞工
按雇主非有業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，不得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第4款定有明文。所謂業務性質變更，除重在雇主對於全部或一部分之部門原有業務種類（質）之變動外，最主要尚涉及組織經營結構之調整，舉凡業務項目、產品或技術之變更、組織民營化、法令適用、機關監督、經營決策、預算編列等變更均屬之（最高法院98年度台上字第652號判決參照）。故「業務性質變更」之範圍雖廣，非侷限於變更章程所定之事業項目或從登記之事業範圍中之一項改變，惟仍應本於經驗法則及論理法則，參考工商業發展與勞動市場之條件與變化，企業經營決策與人員管理方式，及實際運作之狀況等綜合考量。
又按工作權為憲法第15條明文保障之基本權利，有關勞基法第11條終止勞動契約之事由，涉及勞工既有工作權之喪失，屬於憲法工作權保障之核心範圍，解釋勞動基準法第11條之規定，自應謹守憲法基本權價值體系而為合憲性之解釋。另勞基法第11條以反面列舉之方式，限制雇主終止勞動契約之權利，並於雇主業務性質變更之情形下，仍於該條第4款規定，應以無適當工作可供安置勞工時，始准許雇主終止勞動契約，顯見解僱應為雇主之最後手段，雇主若可利用組織內調職、再教育等相當成本之方式達到經營目的時，應迴避解僱勞工。（臺灣高等法院103年重勞上字第34號民事判決、臺灣高等法院105年重勞上字第35號民事判決意旨參照）
（六）尊重雇主的組織決策自由，但仍應具備解僱之最後手段性
按雇主業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第4款規定甚明。職是，雇主依該款規定終止勞動契約時，必須符合業務性質變更、有減少勞工之必要、無其他適當工作可供安置之要件，方謂合法。其中所指「業務性質變更」，或應尊重雇主之組織決策自由，綜合考量市場條件，在文義涵蓋之範圍內，依個案事實從寬認定。然以業務性質變更而預告終止勞動契約，其本質乃雇主基於經濟性事由為解僱原因，勞工本身並無可歸責之過失。且勞工與雇主間存有人格上、經濟上及組織上之從屬性，終止勞動契約之權利又屬形成權之一種，於雇主行使時即發生形成之效力，不必取得勞工同意，非但使勞工喪失既有工作，嚴重影響勞工生計，對於藉由工作發展人格之勞動者而言，其人格發展亦可能受到一定程度之阻礙。準此，雇主依勞基法第11條第4款終止勞動契約時，須以「有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」為前提。亦即在判斷「有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」之要件時，應審認雇主以業務性質變更事由所為之解僱決定，是否具有正當性，及有無善盡安置前置義務而符合解僱最後手段性原則（請參照臺灣高等法院107年重勞上字第11號民事判決）。
（七）無適當工作可供安置勞工的具體案例
（1）勞工技能不足或公司無足夠職缺供安置全部被資遣人員的情形
例如：雇主雖有提供其他職缺以供被裁人員面試機會，但因其他職缺需具一定英文能力，被裁人員英文能力明顯不足，或者是其他職缺須具備特定之學經歷條件或證照，而被裁人員不具備因而無法通過面試。或同時依本款欲裁減多人卻因沒有足夠數量之適當職缺足以安置全數遭資遣之人員（臺灣高等法院105年重勞上字第14號民事判決意旨參照）。
（2）可供安置的職務薪資遠低於勞工原職的薪資
例如：某工程公司原先是承攬國內公共工程或勞務工作之業務發生連續虧損，因而進行組織整併，變動業務性質，有減少勞工之必要，被資遣的勞工乙自民國一○○年三月間起僅處理台北市政府工務局衛生下水道工程處迪化污水處理廠委託代操作維護工作之第一標調解案之文稿修正工作，而該部分的工作已經被水務部經理所掌控，而該公司需求之「輪班操作員」月薪僅新台幣（下同）兩萬餘元，非可供安置原本擔任專員、廠長、經理、月薪七萬元之勞工乙，原審法院認該公司依勞動基準法第11條第4款「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」規定，於一○○年六月三十日終止兩造間勞動契約為合法，最高法院認為於法並無不合（請參照最高法院103年台上字第680號民事裁定意旨）。
（八）無適當工作可供安置包含與「原雇主」法人有「實體同一性」之他法人，亦無適當工作可供安置之情形併予考慮在內
按雇主依勞基法第11條第4款關於「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」之規定，預告勞工終止勞動契約，因該款所謂「業務性質變更」，除重在雇主對於全部或一部分之部門原有業務種類（質）之變動外，最主要尚涉及組織經營結構之調整，舉凡業務項目、產品或技術之變更、組織民營化、法令適用、機關監督、經營決策、預算編列等變更均屬之，故解釋該款末句所稱之「無適當工作可供安置時」，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態，規避不當解僱行為之法規範，杜絕雇主解僱權濫用之流弊，自可將與「原雇主」法人有「實體同一性」之他法人，亦無適當工作可供安置之情形併予考慮在內，即「原雇主」法人與另成立之他法人，縱在法律上之型態，名義上之主體形式未盡相同，但該他法人之財務管理、資金運用、營運方針、人事管理暨薪資給付等項，如為「原雇主」法人所操控，該他法人之人格已「形骸化」而無自主權，並有適當工作可供安置勞工，二法人間之構成關係顯具有「實體同一性」者，均應包括在內，始不失該條款
規範之真諦，庶幾與誠信原則無悖（最高法院98年台上字第652號民事判決意旨參照）。
（九）雇主未盡安置義務的案例
（1）雇主成立新公司，對被資遣的員工未先徵詢是否願意轉任新公司的情形
例如：「查原審既認定被上訴人因受限於法令規定，而將其部分部門業務轉移至新成立之世曦公司，且上訴人於第一審即主張：被上訴人雖成立世曦公司，然對原所屬員工均以全部轉移至新公司任職，並確保年資併計為最高指導原則，除非個別員工不願移轉，被上訴人除未盡事前徵詢伊是否有意至新公司任職之安置義務外，亦與勞基法第11條第4款規定無適當工作可供安置之情形不同等語，並提出原證二三被上訴人公司化問答資料集節本為證，該節本復載明被上訴人是世曦公司唯一股東，擁有百分之百股權，董事由被上訴人指派，自被上訴人移轉至世曦公司之所有員工薪資、年資、福利等權益均予保障，延續銜接等情屬實。苟非虛妄，世曦公司之財務管理、資金運用、營運方針、人事管理暨薪資給付等項，是否均為被上訴人所操控，其法人之人格已否「形骸化」而無自主權？該二法人在實質上是否具有上揭「實體同一性」關係？此與被上訴人有無適當工作可供安置上訴人所關頗切，亦與被上訴人可否依勞基法第11條第4款規定終止本件僱傭契約相涉。原審未遑深究，徒以該二法人在形式上各具獨立人格等由，遽為上訴人不利之論斷，亦嫌速斷。」（請參照最高法院98年台上字第652號民事判決意旨，又本件發回更審後，高等法院更一審判決認為資方依勞基法第11條第4款終止勞動契約不合法，案經資方上訴最高法院上訴駁回確定，最高法院100年台上字第246號民事判決意旨參照）
（２）公司仍有業務增長時，雇主應積極持續輔導勞工轉任至其他部門從事工作，並經正當考核程序仍不能勝任工作，致無其他適當工作可供安置時，始得資遣
例如：查被上訴人（雇主）自91年5月29日起僱用上訴人（勞工）擔任高階主管司機，當時僅有四位外籍高階主管（三位副總及一位CEO）享有配置專屬司機之福利，包含上訴人在內共有四名司機負責載送高階主管上、下班及各項公務活動。惟102年1月起，因被上訴人德國總部全球政策變更，外籍高階主管不得再配享專屬司機，而須自行駕駛配車上、下班，被上訴人因而將上訴人轉任行政部「公司車輛管理專員」乙職，而將原行政部職員所辦理之主管公務配車管理業務中之新車掛牌、舊車出售、停車場管理等業務交由上訴人辦理之事實，有聘僱書及證人即被上訴人職員陳**證稱在案，並為兩造所不爭。而被上訴人主管配車係每三至六個月即更換配發新車，公務用車數量共有60輛左右之事實，復據證人陳**供證在案，依其每三至六個月即須汰換新車供主管配車公務使用之頻率，本有相當業務量，證人陳**亦稱原有行政部公務配車管理工作量約1至2個人工作量。而事實上該主管公務配車管理業務嗣後係分配由3名司機負責，除上訴人上述業務外，另一名司機李**負責罰單、車輛里程管理業務，另一司機係負責ETAG管理及保險出險業務，另司機林**則係辦理辦公室行政總務及水電維修業務，亦據證人李**、林**證稱在卷，可見早於102年1月間即發生因德國總部政策變更，取銷高階主管配置專屬司機之經營組織結構調整情形，惟被上訴人係從事德國賓士汽車進口銷售業務，有被上訴人之商工登記公示資料可參，而該取銷高階主管配置專屬司機政策，固屬業務性質變更，但僅係其經營組織架構中之一小部分組織結構調整，其他絕大多數部門依然正常運作，上訴人復已指稱被上訴人近年新車銷售業務成長甚多，被上訴人復未證明有何虧損或業務緊縮裁員情形，則其業務增長，自仍有需用勞工必要，而上訴人等4名司機，於取銷高階主管配置專屬司機政策後，除移撥上揭主管公務配車管理業務外，雖無須再載送高階主管上、下班，但仍須於上班期間載送高階主管出席參加各項公務活動及接送貴賓業務，而仍兼任高階主管司機，僅不過免除其載送高階主管上、下班之業務而已，已據證人李湘君、林賜福供稱在卷，可見被上訴人並非已完全不需司機接送高階主管出席參加各項公務活動及接送貴賓業務之必要。被上訴人雖又辯稱上訴人從事接送司機業務及移撥上揭主管公務配車管理業務之工作時數仍低於勞基法正常工時，每月僅有45-60小時之工時而已，可由主管或其他職員自行辦理或以外派臨時司機充任高階主管載送業務，而無保留其工作職缺之必要云云，惟縱認屬實，被上訴人既尚有行政部等同性質之其他部門，依然正常運作，且其銷售業務增長，仍需用勞工情形，則基於解僱最後手段原則，被上訴人仍應積極持續輔導上訴人轉任至行政部其他行政職務或其他部門，從事工作，並經正當考核程序，如有不能勝任工作，致無其他適當工作可供安置時，始得依勞動基準法第11條第4款規定終止勞動契約（臺灣高等法院108年重勞上字第2號民事判決意旨參照）。
（3）人員之出缺進用應有通盤考慮（在資遣勞工後不久又雇用新員工的情形）
例如：上訴人（雇主）雖辯稱有些工作係至九十七年二月才有空缺，解僱時無法考量被上訴人（勞工）是否適任該職務等語。然上訴人有桃園、台中、台南三個駐點，人員之出缺、進用應有通盤考量，且上訴人於九十七年一月十四日公告終止與被上訴人之勞動契約，隨即於同年二月新聘駐廠人員、業務助理，而各該工作並非被上訴人所不能適任。上訴人主張其終止與被上訴人之僱傭契約符合勞動基準法第11條第4款規定，亦非可採（最高法院98年台上字第1821號民事判決）。
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