◎許兆慶 律師 ◎陳澐樺 律師
我國為推動能源轉型，積極開發離岸風電，採取「先示範、次潛力、後區塊」的三階段步驟依序推動開發，除第三階段區塊開發尚未公布選商結果外，第一階段示範獎勵之海洋風場已在108年底全部竣工啟用及商轉，另台電一期示範風場原應在109年底併網，但受到COVID-19疫情爆發影響，向經濟部申請展延獲准，延至今年8月底完成初始併網；而第二階段潛力場址原預定應於110年底完成全部獲配容量完工併聯之海能風場、允能一期風場，同受COVID-19疫情攪局，亦依照與經濟部簽訂之行政契約以疫情因素屬於不可抗力或不可歸責之正當事由，申請展延成功。由於離岸風電工程須配合海象施工，每年海上施工適合期間僅只半年，倘於此期間再遭遇任何突發事故，極易導致風場開發業者無法如期完成併聯商轉，因而須負擔違約責任，除應給付違約罰金、影響躉購費率等外，違約情節嚴重者，契約甚會遭解除而被取消開發權利。因此，行政契約中約定之契約義務項目、得申請展延之事由及違約時應負之責任等內容，對風場開發業者風險評估之影響著實重大。
行政契約是整個離岸風電開發申請設置的一環，離岸風場開發業者從場址評選調查（可行性研究）開始，經規劃場址備查，並通過選商機制（遴選或競價）獲得容量分配後，依法即應按其獲配之容量分配結果及所提之遴選計畫書，與經濟部簽訂「行政契約」。行政契約簽訂完成後，經濟部會核發風力發電離岸系統設置同意函予獲選風場，獲選風場即得檢附該設置同意函，另依電業登記規則第3條第1項第1款之規定申請電業「籌設許可」，嗣再於籌設許可有效期間內，依同規則第3條第1項第2款之規定取得電業「工作許可證」，開始辦理施工準備作業，並於工作許可證有效期間內完成全部獲配容量完工併聯，取得「電業執照」後進行商轉。是以，行政契約之簽訂可謂選商程序與通案電業申設程序間之分界點。
目前經濟部公告之行政契約範本有：第1階段離岸風力發電示範獎勵辦法（下稱示範獎勵辦法）下之「風力發電離岸系統示範獎勵契約書」（下稱示範獎勵契約）；第2階段離岸風力發電規劃場址容量分配作業要點下之「離岸風力發電規劃場址遴選契約書範本（中華民國109年完工併聯）」、「離岸風力發電規劃場址遴選契約書範本（中華民國111至114年完工併聯）」及「離岸風力發電規劃場址競價契約書範本」。至第三階段之區塊開發，經濟部業於110年8月19日發布「離岸風力發電區塊開發容量分配作業要點」正式公告區塊開發之選商作業，並預計在明年（111年）第3季公布第1階段第1期選商結果，依該作業要點第17條第2項之規定，參與區塊開發競比作業獲選之風場亦應於公告其獲選後之指定期限內，與經濟部簽訂行政契約，有關區塊開發場址之行政契約範本屆時亦將公告。
經濟部與通過選商機制獲選風場簽訂行政契約之目的，是為將各階段獎勵辦法或容量分配作業規定所定之各項義務明訂於契約之中，使獲選風場依規劃之開發期程執行經濟部併網容量分配之結果，並履行其所提遴選計畫書或承諾書承諾之內容（如依限提出具體產業關聯執行方案，履行國產化承諾等）；同時約明違約時應負之違約責任；另獲選風場如因「不可抗力」或「不可歸責事由」，導致無法按期履行契約義務者，得於期限屆至前90日內向經濟部申請展延，由經濟部審酌是否合於展延要件而同意延長履約期限。由於展延事由「不可抗力」或「不可歸責」要件之判斷，涉及獲選風場如未按期履約時，得否獲准展延以免遭逾期違約求償，故對於何種情形可認為符合「不可抗力」或「不可歸責」要件？其具體之判斷標準為何？對於風場開發業者權益之影響至關重大。近來業者以受COVID-19疫情衝擊導致工程進度延宕為由，向經濟部提出展延申請，已獲經濟部認定核屬不可抗力因素而准予展延，然除此之外，為取得電業籌設許可、施工許可等申辦程序中須檢附之各機關同意函、海陸纜土地通行或使用許可等文件，如遇其他機關於申辦程序中拖延，或遇民眾反對設置或環評爭議致無法按原定計畫施工之情形，是否可認定已符合「不可抗力」或「不可歸責事由」要件？關於此問題，最高行政法院109年度上字第835號判決就示範風場階段業者起訴請求經濟部准予展延商轉期限1年之事件，判決業者敗訴，並就示範獎勵辦法中有關「不可抗力」與「其他非可歸責事由」，為下列之法律詮釋：
一、所謂「不可抗力」是指「突發而無法事前預期並迴避」之事件，至「其他非可歸責事由」，則須依個別契約之種類及其規範特徵，或依其具體之約定，為個案判斷。
二、示範獎勵辦法之規範意旨強調的是在技術發展初期，對新創風電事業廠商之「獎勵」，而非「扶植」，主管機關並未負有排除「受獎勵廠商在風電機組建置及商業運轉過程中所面臨各項阻礙」之契約義務；且獎勵目標是為使風電產業能在我國加速成熟，重視設置之「示範作用」，因此強調時效性（示範獎勵辦法第12條第2、3款參照），受獎勵人需事前擬示設置計畫書，承諾依契約約定之期限建置完成，並進行商業運轉，故受獎勵人對發電機組或風場建置過程中所面臨之各式合理且常態之建置與運轉風險，負有自行克服之契約義務。此等合理常態經營風險包括「設置地點使用私權之取得」、「在環保法制沒有變更之情況下，所面臨之公私抗爭風險」（示範獎勵辦法第13條第1項、第16條第1項第12款參照）等事項，還包括「建置機組或風場時所面臨之技術難題」。易言之，「其他非可歸責事由」，解釋上應將依獎勵契約本應由風電廠商承擔之「合理常態經營（建置與運轉）風險」，排除在外。
三、依電業登記規則所需踐行之申請許可程序，屬於依示範獎勵契約本應由受獎勵人承擔之「合理常態經營（建置與運轉）風險」，非屬「其他不可歸責於己」之展延事由。
從前述裁判意旨可知，法院對於不可抗力或非可歸責事由之認定，採取較嚴格之標準。且縱遇民眾抗爭事件或地方政府之反對，示範獎勵辦法第16條第1項第12款亦規定：未經中央主管機關同意，受獎勵人不得逕以民眾抗爭或地方政府反對設置作為不可抗力事由而遲延或拒不履約。再者，經濟部於第二階段潛力場址開發公告之「離岸風力發電規劃場址遴選契約書範本」與「離岸風力發電規劃場址競價契約書範本」，都在契約條款中明文將不可抗力或不可歸責事由限於：戰爭、核子汙染、天災、古蹟保護、生態保護及其他「經主管機關認定」屬不可抗力或不可歸責事由者；且明定不可抗力或不可歸責事由不包含：民眾抗爭、漁業權補償爭議及為取得電業執照或為履行契約義務，依法令應備之文件而未取得之情形。析言之，經濟部公告之潛力場址契約書範本已將「不可抗力」或「不可歸責」之事由予以類型化，另設計概括條款保留由主管機關判定之空間（如因COVID-19疫情所致之工程延宕）；並明文列舉抗爭事件、漁業權補償爭議事件及設置風場依法令應踐行之申設程序，均屬風場業者應自行承擔之「合理常態經營（建置與運轉）風險」，風場業者不得據為主張不可抗力或不可歸責而申請展延。可知，獲選風場依行政契約原則上負有按開發期程完成風場設置及承諾事項之絕對義務，無論是法院或是主管機關之態度，對於業者展延申請均採取嚴格之標準，因此，風場開發業者就其容量分配申請時提出之計畫書、承諾書中所規劃之各階段期程，事前定須為詳盡之場址調查、纜線路徑規劃及可行性評估等前置準備，以降低無法如期完工併聯之風險。
現時，經濟部已正式啟動我國第三階段離岸風電區塊開發，針對業者為履行契約義務依法令應備文件未如期取得導致遲延之情形，經濟部汲取過去推動經驗積極改善申設流程，建立部會聯合審查機制以提升審查效率，減少業者在各主管部會間公文往返所需時程，並避免再發生獲選風場取得開發權，事後卻無法獲取籌設許可之窘境，冀此能有效協助風場業者如期達成設置目標，以加速實現我國環境永續之願景。