◎林逸夫 律師
一、立法目的
(一)緣洪孟楷、謝衣鳳等18名立委，有鑑於韓國N號房事件，認當前因網路盛行、社交及訊息軟體等科技傳播產品多元下，多有性侵過程遭行為人竊錄甚至傳播的情況，造成被害人二度傷害。特於本條增列「過程竊錄犯之者」為加重強制性交罪之認定情形，就如韓國N號房事件中以竊錄如錄音、照相、錄影、直播等方式犯強制性交等情事，得有法源依據判以刑罰加重處分。
(二)法務部、司法院略以刑法妨害秘密罪章以「竊錄」作為犯罪構成要件者，其意涵指暗中錄取之意（最高法院106年度台上字第3788號判決意旨參照）。據此，如行為人非以暗中（如以被害人明知之強暴、脅迫或其他違反被害人意願等）之方式錄取者，難認係「竊錄」。故建議納入非竊錄之情形。
(三)最後三讀通過之條文為「對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄之行為。」（下簡稱本款事由，另為討論方便，本款行為樣態下簡稱為攝錄、散布行為）1
二、此款加重事由於實務適用上可能發生之問題2：
(一)限攝錄、散布性侵過程？
1.本款在提案時竊錄3之標的限於「過程」，但最後通過的條文卻刪除此項限制，只規定「對被害人」為照相、錄音、錄影，如此一來拍攝的內容該如何界定可能就會有爭議。如下列事例：
(1)行為人跟蹤被害人，並在跟蹤時偷拍被害人許多影像，後來發現有可乘之機而臨時起意強制性交被害人，但在性交過程未拍攝任何影像。
(2)行為人出於強制性交之目的先跟蹤被害人，並在跟蹤時偷拍被害人許多影像，後來果真強制性交被害人，但在性交過程未拍攝任何影像。
(3)行為人於性交行為結束後，拍攝被害人私密影像。
(4)行為人於性交行為結束後，拍攝被害人衣著完整的影像。
(5)被害人脫離行為人強制力掌控後，行為人拍攝被害人影像。
(6)行為人前與被害人合意性交時竊錄兩人性愛影片，後行為人持該性愛影片脅迫被害人與其性交。
2.會有以上疑問主要是因若不限於攝錄強制性交過程的話，則對被害人攝錄的範圍可能產生無限上綱的問題，如事前、事後跟蹤拍攝，甚至在網路上翻拍下載蒐集被害人影像聲音的行為都可能被此款文義所涵蓋。
3.當然，若將本款適用範圍限於攝錄到被害人私密影像、聲音的話，似可稍微解決上述問題，但揆諸強制性交的犯罪歷程，被害人通常除性交行為進行中，尚會經歷一段性交前、性交後被行為人強制力掌控的的狀態，倘在此強制狀態下遭拍攝的影音、錄像，縱未涉及被害人私密部分隱私的侵害，但仍會使被害人處於此段經歷被行為人紀錄，甚至可能遭散布於眾的陰霾，被害人仍可能因此身心受創。
4.那如果用攝錄之內容與強制性交間是否有關連性作為本款攝錄範圍，也許是一個可行的標準，但也可能面臨上述案例(6)的問題，亦即行為人事前在與被害人合意性交時竊錄影像確實與之後利用此影像強制性交間有關聯性，但若因此適用本款，行為人所犯之罪與其所受之懲罰是否相當，仍有可議之處。
5.本文認為，在解釋上應該還是要限於在強制性交過程中攝錄被害人，方可論以本款加重事由，至於攝錄客體範圍認定，似可以被害人置於行為人強制力支配之下所遭攝錄的影像或聲音，不限於性交過程，亦不問是否拍攝到私密部位，均屬本款所指涉的對被害人攝錄的客體為宜，蓋被害人在行為人實力支配過程下遭攝錄的內容，不問是否涉及隱私部位或性意涵，均可能使被害人直接聯結到自己遭性侵的陰霾，不應區別對待，如此似稍能平衡對被害人之保護及法條規範明確性的要求。
6.立法者刪除拍攝「過程」之限制，可能是因為過程的定義難以界定，所以將該款之文義解釋權限交給司法機構，但如此立法是否違反明確性原則恐有疑義。未來還是有賴司法機關透過個案型塑出該款合宜的適用範圍。
(二)本款攝錄、散布的行為人是否限於實行強制性交的行為人？
1.刑法第222條加重強制性交罪，係參考加重竊盜、加重搶奪、加重強盜罪之立法例而為增訂，其第1項第1款明定「二人以上共同犯之」要件，使之成為獨立罪名。共同強制性交罪，本質上屬刑法第28條之共同正犯，適用共同正犯之法理，亦即共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，應對全部結果共同負責；是以共同犯強制性交罪之數人，如其中有一人既遂者，全體均同負既遂之罪責。又刑法第222條第1項第1款所稱之二人以上共同犯前條之罪者，係指在場共同實行或在場參與分擔實行強制性交犯罪之人（不包括同謀共同正犯），有二人以上而言，並以全體俱有責任能力及犯意為必要。4
2.從上述實務見解可知，在場之人縱未共同實行強制性交，只要其參與分擔實行犯行，亦成立刑法第222條第1款的共同強制性交罪，所以倘若二人在場，一人強制性交、一人只攝錄過程，則只要二人有犯意聯絡行為分擔，均應構成共同強制性交及攝錄過程等二個加重事由5。
3.至於在場者，倘有無責任能力人則可能有疑義，若在場二個行為人，一個有責任能力，另一個無責任能力，各僅為強制性交、攝錄行為6，雖依上開見解，無責任能力人不得論以在場之人，而不得對該有責任能力之人論處共同強制性交罪，但因二人仍屬共同正犯，則該有責任能力之人，仍符合本款對被害人攝錄之行為，應予加重。7
4.又若強制性交正犯，係經他人教唆，而正犯臨時起意將性交過程播送給教唆犯，且教唆犯在正犯不知情的情況下，側錄該性侵影像或聲音的情況。則正犯構成本款所稱之「播送」無疑，但該播送行為並非教唆範圍，不得論以教唆犯播送加重，至於教唆犯側錄之行為，是否有本款之適用，恐有疑問，此觀法條文義對被害人為攝錄或散布之行為者不限於在場之行為人，似可涵蓋不在場的共謀正犯或教唆、幫助犯。
5.最後，若行為人著手時，被害人在電話中或直播中，使得性交行為時，聲音經被害人手機「播送」給受話方之情況。倘行為人明知被害人之手機在播送中，仍實行強制性交行為，可否因此認定行為人至少對播送強制性交過程有間接故意，而適用本款加重？這裡也許可以回歸本條文義，即行為主體乃對被害人為照相、錄音、錄影行為之人，因此倘非出於行為人之行為，而偶發播送結果的情況，應不符合本款之加重事由為是。
(三)性交時是否用「行房紀錄器」存證，陷入兩難
1.因強制性交在實務上多具備隱微性，常有行為人、被害人各執一詞，司法機關難還原事發經過的問題，偶有被告於性交時竊錄過程，嗣遭追訴時提出證明自己並未違反告訴人意願，因而獲無罪判決或不起訴處分的例子，因而常有民眾戲稱為性行為時應準備「行房紀錄器」側錄存證以保全證據。
2.以往在性交行為時側錄，可能僅涉犯竊錄罪8，但在本款施行後，若在性交過程竊錄，倘事後遭認定為違反對方意願而為性交，則恐蒐證自保不成，反遭論以加重強制性交之重罪。9
3.更何況近期最高法院對於強制性交罪行為人是否違反被害人意願之構成要件，出現「要求性主動的一方（指行為人）有責任確認對方（指被害人）在『完全清醒』的狀態下『同意』之行為，鼓勵『溝通透明化』並『尊重對方』。因此，對方沉默時不是同意，對方不確定或猶豫也不是同意，在對方未同意前之任何單獨與你同行回家或休息，只能視為一般人際互動，不是性暗示，又同意擁抱或接吻，也不表示想要性交，即對方同意後也可反悔拒絕，無所謂『沒有說不行，就等於願意』或有『半推半就』的模糊空間，避免『性同意』成為性侵害事件能否成立的爭議點。」的見解10，即被告應取得被害人積極明示同意始未違反被害人意願，有偏向保護被害人性自主權之趨勢，可能造成被告在訴訟上倘無法證明被害人就為性行為一事有積極表示同意者，即面臨遭認定有罪之風險。
4.則在本款通過後，在強制性交案件的辯護上提出被告所側錄之性交過程影音為證據，倘未能說服法院或檢察官認定性交行為未違反被害人之意願，即可能反而自證被告在強制性交時有攝錄之加重事由，此對被告與辯護人都是新的風險與考驗，不可不慎。
三、有沒有不修法達到目標的可能？
(一)其實同條第5款即將「對被害人施以凌虐者」定為加重事由，對強制性交被害人為攝錄、散布之行為，亦會使被害人身心遭受重創，此行為是否構成「凌虐」？
(二)凌虐的定義：
1.108年5月29日修正公布之刑法第10條第7項明定「凌虐」謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為。其立法目的謂：
(1)刑法第126條第1項、第222條第1項第5款及第286條均有以凌虐作構成要件之規範，依社會通念，凌虐係指凌辱虐待等非人道待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽；或消極性之行為，如病不使醫、傷不使療等行為均包括在內。
(2)參酌德國刑法有關凌虐之相類立法例第225條凌虐受照顧之人罪、第343條強脅取供罪、第177條之加重強制性交，有關凌虐之文字包括有：qualen即長期持續或重複地施加身體上或精神上苦痛，以及miBhandeln即不計時間長短或持續，對他人施以身體或精神上的虐待。
(3)是以，倘行為人對被害人施以強暴、脅迫，或以強暴、脅迫以外，其他違反人道之積極作為或消極不作為，不論採肢體或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上或精神上苦痛之程度，即屬凌虐行為。前述所謂其他違反人道之方法，係獨立之行為態樣。爰增訂第7項。11
2.刑法第222條第1項第5款所稱「施以凌虐」，意指通常社會觀念上之凌辱虐待等違背人道、損害人格之待遇，且不以強制性交之時凌虐為限，祇要二者有所關聯，即足當之。12
(三)綜觀上述定義，凌虐不限於肉體上之虐待，精神上之凌辱亦屬之，況上開高等法院高雄分院見解甚至認為凌虐行為不限於強制性交時為之，只要有關聯就構成凌虐，而對性侵被害人施以拍攝、散布等行為，縱使未直接對其造成肉體上的傷害，但至少對其造成精神上之痛苦，應無爭議，至於是否符合凌辱的定義，則應視上述行為是否已達到違背人道、損害人格之程度而定。
(四)但現行實務多未探討攝錄、散布行為是否構成凌辱，如在前開高等法院高雄分院判決之犯罪事實中，行為人亦有拍攝強制性交過程並上傳社群網站之行為，但法院並未探討此行為是否造成被害人精神痛苦達違背人道之程度而構成凌虐，僅另論處竊錄及強制罪爾。
(五)之所以如此，可能是因為對被害人施以凌虐之加重事由制定之時13，網路上不發達，尚無此新型態的凌辱方式，因此司法機關可能對於運用解釋方式，擴張凌虐之定義有所顧忌。但凌虐是不確定法律概念，且對於施行方式並無形式的限制，本來就有賴司法機關按個案情況認定是否構成凌虐之行為。實務本有機會視個案情況及社會變遷，依被害人在性侵過程中遭攝錄或散布的情節，是否達違背人道、損害人格的程度而定，構成對被害人施以凌虐的加重事由，如此一來，甚或能透過實務見解的累積，建構此類被害人遭攝錄、散布案件適用對被害人施以凌虐為加重事由的標準，避免前述法條文義不明而造成的困擾。不過既然現已增修本款加重事由，以後有此類案件也只能適用本款規定。
四、採用修正刑法第222條的方式，無法涵蓋乘機性交、權勢性交，是否保障不足？
(一)最後，回歸增修本款的立法目的，是為遏止如韓國N號房事件，但在該事件中，或這類被偷拍、散布的案例中，有蠻大一部份比例的被害人並非強制性交的被害人，其中遭乘機性交者、權勢性交者均非少數，且此兩種犯罪的被害人，相較強制性交案被害人而言，反而以更順從地任行為人擺佈為常態14，其實際上在犯罪過程中遭攝錄、散布的可能性更高（其實看李宗瑞案，強制性交跟乘機性交案例的數量落差可見一斑）。
(二)但本次修法所採取的立法模式是把「N號房條款」列在刑法第222條強制性交（猥褻）罪的加重事由內，反而忽略在乘機性交、權勢性交等案例中，被害人也可能面臨相同（甚至機率更高）的風險，而未給予相等的保障，不過既然現在已採此立法模式僅對強制性交的情況加重處罰，而未及於乘機性交及權勢性交，基於罪刑法定主義，也無從加重刑度，在此只能呼籲立法機關增訂相關條文，以補正此處之闕漏。
1立法院第10屆第1會期第7次會議議案關係文書。2本款加重事由除強制性交外，在犯強制猥褻罪時亦適用之，後為討論方便均僅以性交為例。3按最後通過的條文不限竊錄行為，改為照相、錄音、錄影。4最高法院98年度台抗字第625號裁定、98年度台上字第6211號判決意旨參照。5按兩罪屬一行為觸犯數法益，應依刑法第55條想像競合規定，從一重處斷。6按行為人無論如何行為分擔，結論一樣。7按本例可能涉及兒童及少年性剝削防制條例、兒童及少年福利與權益保障法，但非本處爭點暫且不論。8按刑法第315條之1第2款之規定，法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。9按修正後刑法第222條第9款之規定，法定刑為7年以上有期徒刑。10最高法院110年度台上字第1781號判決參照。11刑法第10條第7項立法目的參照。 12臺灣高等法院高雄分院108年度侵上訴字第52號判決（已經最高法院維持確定）參照。13按本款係於民國88年4月21日增訂。14按實際上要用腕力壓制一個人強制性交，是很費力的事，單人未攜械犯案，要邊攝錄其實不太容易，因此在強制性交且有攝錄的案例也多伴隨其他款的加重事由，如刑法第222條第1、4、8款等，所以本條增加第9款對被害人是否更有保證，尚待觀察。