◎楊汶斌 律師
近期發生一起家庭看護移工在被看護人床上產子，反映出一般社會大眾對於從事家庭看護移工或多或少有相當的偏見。先不論家庭看護工這項工作會因被看護人身體狀況有勞動力付出強弱區別，造成聘僱來台的外籍家庭看護工因無法承受工作強度而逃逸或有傷害被看護人的情況，光以外籍家庭看護工工資並非與勞動基準法第21條的基本工資掛勾，對比一般營造業或製造業，甚至機構看護工之工資都是有勞動基準法相關規定保障，家庭看護工此種工作不僅在工資上難以吸引移工能長期提供勞務，工作內容若是協助具有嚴重依賴或完全依賴之被看護人，讓外籍家庭看護工僅存的周日休息時間被要求加班照顧，導致聘僱來台的家庭看護工面臨無間斷的勞動地獄，如果把工作職務遮蔽起來，單看工作時間與工作內容，有時候會分不出來究竟是勞工抑或奴隸。遑論家庭看護工的工作場所是在私密的「家庭」中，家庭看護工離鄉背井到我國從事家庭看護工作，一方面要理解不同國家相關文化及法令，避免發生違法或被侵害情事；一方面又需要盡速熟悉被看護者所需之協助與照顧方法，接手原先看護人（此時多半是家屬）的工作；又在另一方面必須盡快與家庭內的其他成員磨合生活起居的習慣，減少生活上的衝突，從生活步調與工作自我約束並非如我國勞工一樣的東南亞國家移工在面臨如此多重壓力下，難免出現逃逸或傷害他人的行為。
在理解上述家庭看護工部分困境後，回到家庭看護工在勞動法令上相關規定，必須要先從就業服務法開始按圖索驥。首先，所有在台外籍工作者大半是適用就業服務法的規定，無論從近期熱門的職業球團的外籍啦啦隊員或洋將球員，抑或聘用僑外生工讀，甚至來台依親尚未領取身分證件的外籍配偶，均為就業服務法所涵括在內，而本文所提到的外籍家庭看護工在就業服務法第46條第1項第9款的規定內。然而聘用外籍家庭看護工並非單純取得可以聘任看護工的巴氏量表或失智量表即可引進外籍看護工，而是需要在我國境內無法招募到台籍照顧服務員後，始能項勞動部申請招募外籍家庭看護工，而會有這樣的限制，是從就業服務法第42條「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定」及就業服務法第47條「雇主聘僱外國人從事前條第一項第八款（第九款為家庭看護工）至第十一款規定之工作，應先以合理勞動條件在國內辦理招募，經招募無法滿足其需要時，始得就該不足人數提出申請，並應於招募時，將招募全部內容通知其事業單位之工會或勞工，並於外國人預定工作之場所公告之」所要求，縱使現在以我國國民願意從事家庭看護工的意願低落，聘僱外籍家庭看護工仍需完成此項招募本國人的程序。若雇主是第一次聘僱外籍看護工，在招募外籍家庭看護工前，還必須要參加主管機關或主管機關委託非營利組織辦理雇主聘前講習，並在申請聘僱許可時檢附已參加之證明文件，此為就業服務法第48條之1第1項之規定，以避免雇主在聘用外籍家庭看護工後，因為文化差異及法令的不熟悉而發生糾紛與衝突，並減少雇主因此而遭開罰之窘境。
當雇主聘僱外籍家庭看護工後，家庭看護工的聘僱許可期間依就業服務法第52條第2項本文為三年，而家庭看護工在接近三年期滿前，得依就業服務法第52條第6項規定，累計展延期間可達十四年。然而在向勞動部申請展延聘僱許可時，勞動部發現雇主有就業服務法第54條第1項所列各款事由，應不予許可展延，其中最常見的事由是第8款「曾非法扣留或侵占所聘僱外國人之護照、居留證件或財物」、第9款「所聘僱外國人遣送出國所需旅費及收容期間之必要費用，經限期繳納屆期不繳納」、第15款「違反職業安全衛生法規定，致所聘僱外國人發生死亡、喪失部分或全部工作能力，且未依法補償或賠償」及第16款「其他違反保護勞工之法令情節重大者」。其中，違反保護勞工之法令情節重大，並不限於就業服務法及勞動基準法之規定，包含性別平等工作法與職業安全衛生法等法規。在這麼長的工作歲月中，能從一而終的外籍家庭看護工並不多見，不管是家庭看護工或雇主，總會與另外一方發生摩擦、糾紛、爭執或無法履約，縱使有仲介介入處理仍無法繼續維持勞雇關係，雙方應以協商方式為之。例如本文開頭所提到的家庭看護工在台工作期間懷孕生子，家庭看護工便難以繼續從事其工作，而依性別平等工作法第11條第2項「工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由。」及同條第3項「違反前二項規定者，其規定或約定無效；勞動契約之終止不生效力。」，雇主是不能在此時資遣或解雇外籍家庭看護工，若雇主違法資遣或解雇外籍家庭看護工，則雇主必然牴觸就業服務法第54條第1項第16款之規定，不僅不能申請展延聘僱許可，還有可能遭到廢止聘僱許可函，然被看護人會聘僱外籍家庭看護工正是因為有依賴外籍家庭看護工維持生活起居的需求，且被看護人可聘用外籍家庭看護工名額有限，在外籍家庭看護工生產或育嬰期間均無法提供勞務，對被看護人及雇主亦有無人可接替照顧被看護人的困擾，此時雙方就得以依據勞動契約履行期間所剩天數，決定是否讓勞雇關係終止或暫時讓外籍家庭看護工請假一段時間，當雇主對看護人力需求孔急，雇主可與外籍家庭看護工協商選擇提前終止勞雇關係，並協助外籍家庭看護工向勞動部申請暫緩轉換雇主，不僅讓外籍家庭看護工可以先專心育嬰，也可讓雇主在不違反法令下盡早聘僱新的外籍看護工接手照顧被看護人。至於妊娠期間或甫生產之外籍家庭看護工，不僅可以申請懷孕移工安置中心，亦可從雇主依就業服務法第55條第1項繳納之就業安定費至就業安定基金之基金中領取相關補助，畢竟外籍家庭看護工並非勞工保險條例或就業保險法所保障之對象。雖然對於外籍家庭看護工而言，因懷孕或育嬰離開原本的工作並非其所意願，然而在勞雇關係中，對雇主之權利依然要與勞工之權益達成相當的平衡，尤其對被看護人來說，更是生活上一大困擾，故而在勞雇雙方發生糾紛或無法履約，仍然應依協商方式為之，避免雙方有違規行為而遭到不利之裁罰。
在部分國人眼中，對從東南亞國家來台從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款的藍領移工（或稱第二類外國人）仍帶有相當的偏見甚至歧視，例如認為來台的移工應先驗孕或對逃逸的移工處以刑事責任。當雇主若先要求移工來台前應先驗孕，則雇主即明確違反性別平等工作法第11條第2項，依性別平等工作法第38條之1第1項，將處雇主30萬元以上150萬元以下之罰鍰，此種歧視性行為不僅讓雇主必須繳納巨額罰鍰，而且將有被廢止聘僱外籍家庭看護工之聘許可函，得不償失。以現今我國面臨少子化與人口老化的人口結構巨大變動，未來聘僱家庭看護工的需求只會有增無減，而勞動力供給卻因少子化持續減少，在全球化且先進國家亦有少子化與人口老化跡象，各國競逐勞動力已不再限於高端的專門性技術人才，尚包含各類型中階管理工作與基層第一線員工，我國若不對外籍勞動力人員提出積極保障，將來在人才角逐上屈居劣勢而難有吸引各類型勞工之機會。回歸勞雇關係所欲達成之目的，不就是勞工提供勞務協助雇主遂行各項工作或任務，若以國家立法方式規定在職移工不得拒絕雇主提供勞務之要求，否則將以刑事責任對移工處以刑事處罰或驅逐出境，則移工還會正常提供勞務嗎？移工與雇主間不會產生更多爭議嗎？更不用說他國如何看待這樣幾近強迫勞動的思維呢？想想太陽與北風的故事吧！